quarta-feira , 17 julho 2019
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STF E A CRIMINALIZAÇÃO DA HOMOFOBIA



Angélica O. Mazzaro Pinelli
OAB/PR 62.690

Beatriz Aquaroni F. Cadamuro
OAB/PR 90.247

Thaís Ramalho Pinelli
OAB/PR 75.252

No último dia 13 de junho, o Supremo Tribunal Federal, na apreciação da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) n. 26, decidiu por equiparar as condutas definidas como “homofóbicas” ou “transfóbicas”, aquelas que envolvem aversão odiosa ou segregação de pessoas em razão de sua orientação sexual ou identidade de gênero, às espécies do gênero racismo, sujeitando-se ao disposto na Lei 7.716/1989.

Referida lei define como crime as condutas resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. Desta forma, a partir desta decisão do STF, os comportamentos indicados como homófobicos/transfóbicos integram o conceito social de racismo, recebendo o mesmo tratamento penal que as demais condutas especificadas em lei. Na prática, isto significa que ditas condutas podem ser punidas com pena de reclusão de um a três anos, por exemplo.

Uma das observações importantes na tese firmada pelo STF é que esta repressão penal à prática de condutas homofóbicas não pode restringir o exercício da liberdade religiosa.

O resultado do julgamento foi de 08 votos à 03, pela criminalização. Dentre os que votaram a favor, chama a atenção o voto de Gilmar Mendes, que considerou que a interpretação, de que a Lei do Racismo pode integrar as condutas homofóbicas, é compatível com a Constituição Federal.

Já dentre os que votaram contra, o Ministro Ricardo Lewandowski entendeu que, apesar da relevância do tema, estender a aplicação da Lei 7.716/1989 para outras condutas, além daquelas definidas originalmente na lei, atentaria contra o princípio da reserva legal.

Isto significa que o ordenamento jurídico brasileiro adotou o princípio da reserva legal, segundo o qual um comportamento só será considerado como crime se estiver previsto em lei. Neste sentido, uma das principais críticas dos juristas na referida decisão é a usurpação do STF das funções do legislativo. Cabe ao poder legislativo, representado pelo Congresso Nacional, a função de se criar ou modificar leis.

No caso, a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, instrumento empregado na presente hipótese, deve ser utilizada para somente declarar uma omissão, notificando-se ao Poder Legislativo para que providencie a elaboração da norma correspondente, nos termos do art. 103, §2º da Constituição Federal.

Por este motivo, entende-se que o STF extrapolou os limites de sua função como intérprete da Constituição Federal, para o fim de substituir o poder legislativo, produzindo as normas que o Congresso Nacional não tiver produzindo, como alertou o grande jurista Yves Gandra Martins ainda no ano de 2008.

Em contrapartida, cabe esclarecer que a decisão reconheceu a necessidade de que o Congresso Nacional aprove uma lei sobre o tema, de modo que, até lá, serão aplicadas as penalidades descritas na Lei do Racismo.

Sobre Fernando Razente

Atuante com comunicação e mídia, desempenhou-se na área administrativa do Jornal Noroeste e cursa História. É colunista, escritor de artigos de opinião e matérias jornalísticas. Atualmente é editor chefe do Portal Mandaguaçu.


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